深圳刑事辯護(hù)律師，代替考試罪的定性量刑分析

        裁判要旨

　　有刑事責(zé)任能力的自然人代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試，嚴(yán)重破壞國家考試的管理制度，損害其他考生公平競爭權(quán)的行為，構(gòu)成代替考試罪。

　　案情

　　2015年3月，被告人楊曉芳在網(wǎng)上搜索到一個(gè)培訓(xùn)中介機(jī)構(gòu)，并與一名自稱“李老師”的人達(dá)成約定，由“李老師”代替其參加2016 年四川省公務(wù)員招錄考試，條件是楊曉芳先付2000元定金，筆試入圍后再付2.5萬元以及入職后再支付一年工資同等金額。楊曉芳向“李老師”提供了個(gè)人報(bào)考信息和照片，由“李老師”通過四川省人事考試網(wǎng)填報(bào)了雅安市雨城區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的“綜合管理人員”職位。

　　2016年3月，被告人張理源經(jīng)大學(xué)同學(xué)游蘭芝（另案處理）介紹后同意以獲取報(bào)酬為目的代替他人參加公務(wù)員考試。2016年4月22日，張理源收取了游蘭芝通過微信轉(zhuǎn)賬的2000元現(xiàn)金后，在歐陽尹（在逃）的帶領(lǐng)下，從湖南趕到四川。次日，持楊曉芳“二代身份證”和“準(zhǔn)考證”在雅安市雨城區(qū)“雅安七中”考場，代替楊曉芳完成了四川省“2016年上半年全省公開考試錄用公務(wù)員”筆試科目《行政職業(yè)能力測驗(yàn)》和《申論》的考試。后該犯罪行為因前述培訓(xùn)中介機(jī)構(gòu)其他人員的揭發(fā)被雅安市雨城區(qū)公安局立案偵查。

　　被告人楊曉芳、張理源先后于2016年6月17日、23日到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。

　　裁判

　　四川省雅安市雨城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人楊曉芳在國家考試中讓他人代替自己考試，被告人張理源在國家考試中代替他人考試，其行為均觸犯刑法第二百八十四條之一的第一款和第四款，構(gòu)成代替考試罪，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。被告人張理源、楊曉芳犯罪后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。遂依法判決：一、被告人張理源犯代替考試罪，判處拘役二個(gè)月，緩刑三個(gè)月，并處罰金1000元；二、被告人楊曉芳犯代替考試罪，判處拘役二個(gè)月，緩刑三個(gè)月，并處罰金1000元。被告人張理源、楊曉芳的緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算，罰金均已繳納。

　　被告人張理源、楊曉芳不服判決，提出上訴。雅安市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人張理源、楊曉芳的行為均構(gòu)成刑法修正案（九）規(guī)定的代替考試罪。對辯護(hù)人所提“其具有自首情節(jié)，系初犯、偶犯，自愿認(rèn)罪、悔罪，社會危害性相對較小，原判量刑過重，請求改判免予刑事處罰”的意見和理由，與本案的犯罪事實(shí)、情節(jié)及社會影響不相適應(yīng)，故不予采納。鑒于原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，審判程序合法，量刑適當(dāng)，但遺漏了追繳違法所得，應(yīng)予糾正。依法判決：一、維持四川省雅安市雨城區(qū)人民法院（2016）川1802刑初195號刑事判決第一、二項(xiàng)；二、追繳上訴人張理源的違法所得2000元。深圳法律顧問

　　評析

　　代考行為嚴(yán)重違反了國家考試制度,破壞公平公正的社會競爭機(jī)制，侵害廣大考生的正當(dāng)利益,社會影響極其惡劣,引發(fā)各界對代考行為應(yīng)否入刑的思考。刑法修正案(九)順應(yīng)社會發(fā)展需要,確定了組織考試作弊罪,非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪三個(gè)罪名,填補(bǔ)了立法空白，對代考行為形成一定的打擊和震懾效果。

　　1.代替考試的社會危害性

　　代考行為滋長的舞弊現(xiàn)象使國家教育考試制度形同虛設(shè)，具有極大的社會危害性。代考行為破壞國家考試管理秩序，動搖了社會誠信道德基礎(chǔ)，嚴(yán)重?fù)p害了國家考試制度公信力；代考行為是對國家培養(yǎng)和選拔人才公正機(jī)制的挑戰(zhàn)，違反了公平競爭原則，使考試作為評判考生專業(yè)素質(zhì)的功能遭受破壞性影響和扭曲，嚴(yán)重影響社會人才評價(jià)、選報(bào)機(jī)制的正常運(yùn)行；代考行為不但阻礙自身發(fā)展，侵害他人參與公平競爭的合法權(quán)益，還會毒化風(fēng)氣，破壞和諧有序的社會環(huán)境。因此，對代替考試行為苛以刑罰，有助于消除弊病，防止引發(fā)社會誠信危機(jī)。

　　2.代替考試罪的定性量刑

　　定性方面，刑法修正案(九)第二十五條規(guī)定：“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。…… 代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”代替考試罪的定性要注意三點(diǎn)：一是本罪主體為一般主體，即年滿16周歲具備刑事責(zé)任能力的人；二是本罪所指的考試目前未予具體列明，但必須是依據(jù)法律設(shè)立的國家考試，依據(jù)部門規(guī)章、文件設(shè)立的考試，不在此罪范圍之內(nèi)；三是本罪是典型的對向犯，刑法同時(shí)處罰考生和“槍手”雙方行為人，且雙方行為人定罪和法定刑都相同。

　　量刑方面，根據(jù)刑法打擊預(yù)防犯罪的目的，結(jié)合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，考慮到本罪行為人多為在校學(xué)生，且替考者主要以獲取物質(zhì)利益為目的，代替考試罪的量刑較輕。本案被告人張理源、楊曉芳的替考行為嚴(yán)重違反了刑法規(guī)定，但鑒于二人具有自首情節(jié)，對其均適用了緩刑，量刑恰當(dāng)。

　　本案案號：(2016)川1802刑初195號，（2016）川18刑終131號

　　案例編寫人：四川省雅安市中級人民法院　駱　謙