深圳刑事辯護(hù)律師，誘惑偵查是否影響犯罪的構(gòu)成？

      【深圳法律顧問 案情】

　　被告人周某與梁某在羅城龍岸鎮(zhèn)板丈大橋一個汽車修理廠門口前向吸毒人員（融水苗族自治縣人）李某販賣毒品海洛因，當(dāng)被告人周某電話通知被告人梁某將毒品海洛因拿到交易現(xiàn)場，雙方正在交易時，被告人周某、梁某被融水苗族自治縣公安局偵查人員抓獲歸案，并當(dāng)場從周某身上查獲海洛因三小塊，凈重40.04克。李某是在其朋友以前向周某購買毒品時認(rèn)識周某的，為協(xié)助公安機(jī)關(guān)打擊販毒分子，主動聯(lián)系被告人周某購買毒品。

　 【訴辯主張】

　　公訴機(jī)關(guān)訴稱：被告人周某、梁某在羅城龍岸鎮(zhèn)板丈大橋向吸毒人員李某販賣毒品海洛因，正在交易時，被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，當(dāng)場從周某身上查獲海洛因三小塊，行為構(gòu)成販賣毒品罪。

　 被告人周某辯稱：其犯罪故意是因公安機(jī)關(guān)引誘形成的，主觀罪過不嚴(yán)重；交毒品給買受人驗貨時即被公安人員抓獲，屬于犯罪未遂；販賣的毒品純度極低。

　 【審判】

　　羅城仫佬族自治縣人民法院依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第三款、第三百五十七條第二款、第五十二條、第五十三條和《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第二條第一款、第八條的規(guī)定作出判決，以被告人犯周某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣10000元；以被告人梁某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣5000元。

　 【評析】

　　周某、梁某的行為涉及到毒品純度、誘惑偵查對成立犯罪的影響和販賣毒品罪的既未遂問題。筆者認(rèn)為，周某、梁某的行為成立販賣毒品罪既遂。理由如下：

　　一、毒品含量對成立販賣毒品罪沒有影響�！吨腥A人民共和國刑法》第三百五十七條明確規(guī)定對走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品等5種犯罪行為的毒品數(shù)量不以純度折算。故刑事司法技術(shù)鑒定通常情況下只作定性認(rèn)定，不作純度認(rèn)定。當(dāng)然，如果可能對被告人判處死刑的，應(yīng)當(dāng)依司法解釋規(guī)定進(jìn)行毒品的純度鑒定。另外，如果在毒品中大量摻進(jìn)非毒品成分，毒品的含量極低，如不做毒品含量鑒定，對純度高和純度低的同樣處刑，忽略了被告人行為危害程度的差異，顯然是有失公正的。在此情況下，應(yīng)進(jìn)行純度鑒定。對純度低到一定程度的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不構(gòu)成犯罪。

　　二、周某、梁某的行為已達(dá)到犯罪既遂的程度。對販賣毒品罪的未遂與既遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，存在幾種意見：其一是認(rèn)為買賣雙方的意思表示是否達(dá)成一致，是未遂與既遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；其二是認(rèn)為販賣毒品罪的既遂與否，應(yīng)以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)；其二是以毒品是否由賣方轉(zhuǎn)移或交付給買方，作為販賣毒品罪既遂、未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件是否齊備的犯罪既遂判別標(biāo)準(zhǔn)以及司法實務(wù)界的通行意見，筆者認(rèn)為應(yīng)以毒品由賣方轉(zhuǎn)移或交付給買方確定為販賣毒品罪的既遂。行為人為出賣目的而購買毒品或為販賣毒品而與他人洽談甚至達(dá)成合意或帶毒品進(jìn)入交易場所，是販賣毒品罪的著手行為。將雙方就毒品交易達(dá)成合意或行為人將毒品帶入交易場所認(rèn)定為既遂，就把既遂的標(biāo)準(zhǔn)提前了，不能正確區(qū)分犯罪的著手與既遂。本案中，周某出于販賣毒品的故意，已經(jīng)將毒品轉(zhuǎn)移給李某，盡管是“驗貨”，但在確為毒品的情況下，不存在退回周某的必要，這種驗貨屬于轉(zhuǎn)移或交付性質(zhì)，故可以認(rèn)定周某的行為已經(jīng)達(dá)到犯罪既遂程度。

　　三、本案中公安機(jī)關(guān)的誘惑偵查只是為周某實施販賣毒品罪提供了機(jī)會，不影響周某主觀犯罪故意的形成。毒品犯罪危害甚大，毒品案件與通常的刑事案件相比又有許多特點(diǎn)，特別是毒品案件的證據(jù)很難收集。因此，在毒品案件的偵查中需要采用臥底、誘惑偵查、控制下交付等多種特殊的偵查手段。作為特殊偵查手段的誘惑偵查存在 “犯意誘發(fā)型”、 “機(jī)會提供型”的區(qū)別。前者是指偵查人員鼓動他人，誘發(fā)其產(chǎn)生犯罪意圖，促使他實施犯罪；后者是指偵查人員向已經(jīng)產(chǎn)生了犯罪意圖的人提供實行犯罪的機(jī)會。犯意誘發(fā)型的誘惑偵查實質(zhì)是引誘犯罪、教唆犯罪，因此是非法的；而機(jī)會提供型的誘惑偵查只不過是為本欲實施犯罪的人提供了一個可以任意處分的機(jī)會，從而發(fā)現(xiàn)犯罪，因而是合法的。本案業(yè)已查明，周某不久之前向他人販賣過毒品，現(xiàn)又持有數(shù)量較大的毒品，一經(jīng)他人提出購買要求，遂當(dāng)即作出出賣決定，可見其犯罪意圖原已存在，用于出賣的毒品早已準(zhǔn)備，只要其認(rèn)為“安全”，不管是偵查機(jī)關(guān)的“線人”還是一般吸毒人員來購買，其都會一概供應(yīng)。周某的主觀犯罪故意并非因為偵查機(jī)關(guān)的誘惑而形成，法院認(rèn)定其行為構(gòu)成販賣毒品罪是正確的。