[案情]：2005年初，在湖南省常德市橋南市場做生意的楊愛桂、劉喜枝通過電話與福建省云霄縣余福澄聯(lián)系銷售假煙，余經(jīng)實地考察后同意給其批發(fā)假煙。此后，楊、劉二人先后邀約同在橋南市場做生意的蔡進華等5人合伙，每人出資25000元，共同向余購銷假煙弁利，收到貨除按每件提取50元作為年底分成外，各人銷售利潤歸各自所有。楊愛桂負責與余福澄聯(lián)系貨源、組織資金與銷售，劉喜枝負責假煙質(zhì)量，蔡進華則專門負責匯款。假煙主要銷往湖南岳陽、常德、湘西，湖北鄂西，重慶黔江，江蘇徐州等7省市14個地區(qū)，形成了近20條固定的供、運、銷渠假冒卷煙渠道。 2005年3月至10月，余福澄從福建省云霄縣給楊愛桂、劉喜枝、蔡進華等人按“蓋白沙”每件900元、“長沙”每件700元、“軟白沙”每件700元、“芙蓉”和“軟芙蓉”每件600元發(fā)出假冒的上述品牌卷煙4321件，貨值300.76萬元。楊、劉、蔡等人將所購假煙全部用于加價銷售弁利。胡定學將從楊愛桂手中購買假煙加價出售，銷售金額達67734元。

　　[裁判要點]：法院認為，被告人余福澄等五人沒有煙草批發(fā)及零售許可證，非法經(jīng)營假冒卷煙制品，違反了國家煙草專賣法規(guī)，擾亂了煙草專賣秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。余福澄、楊愛桂、劉喜枝在共同犯罪中起主要作用，系主犯；蔡進華、胡定學在共同犯罪中起次要作用，系從犯。據(jù)此。湖南省龍山縣法院一審判處主犯余福澄、楊愛桂、劉喜枝有期徒刑各10年，并處罰金各50萬元；判處同案犯蔡進華有期徒刑8年6個月，并處罰金40萬元；判處同案犯胡定學有期徒刑2年，并處罰金5萬元。宣判后，各被告人均未提出上訴。

　　[分歧]：在此案的偵破、起訴和審判過程中，司法機關(guān)對于販售假煙行為的定性處罰存在分歧。公安機關(guān)均以涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪立案偵察；檢察機關(guān)以余福澄、胡定學構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其他被告人以銷售偽劣產(chǎn)品罪而提起公訴；審判機關(guān)則以非法經(jīng)營罪定罪量刑。

　　[評析]：本案是一起特大銷售假煙犯罪，由于偵察、公訴與審判機關(guān)對案件定性存在分歧，致使案件從案發(fā)、偵破至審結(jié)耗費一年多時間。特別是公訴機關(guān)提供的湖南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站卷煙鑒別檢驗報告，由于沒有鑒別檢驗過程和內(nèi)容，樣品來源無充分證據(jù)證明，被告人不認可，法庭未予采信，反映出打假欠準，效率不高。在當前制售假煙屢禁不止、愈演愈烈的嚴峻形勢下，整合和提高司法機關(guān)對制售假煙的打擊處理能力，統(tǒng)一和規(guī)范對制售假煙行為的定性問題就顯得尤為必要。

　　從犯罪構(gòu)成看，制售假煙行為同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經(jīng)營罪。

　　首先，制售假煙構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。假煙，是相對于合法、合格的卷煙制品來說的，即假冒他人注冊商標的卷煙制品，通常是一種“以假充真”、“以次充好”或者“以不合格產(chǎn)品充當合格產(chǎn)品”的偽劣煙草制品。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家煙草專賣局于2003年12月23日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》規(guī)定：偽劣煙草制品尚未銷售，貨值分別達到15萬元以下不滿20萬元、20萬元以上不滿50萬元、50萬元以上不滿200萬元、200萬元以上的，分別依照《刑法》第140條規(guī)定的各量刑檔次定罪處罰。偽劣煙草制品的銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額達到15萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。”

　　其次，制售假煙構(gòu)成假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪。所有卷煙屬于國家規(guī)定必須注冊商標的商品�！渡虡朔ā返�6條規(guī)定：“國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場上銷售。”《煙草專賣法實施條例》第24條規(guī)定：“卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲，應(yīng)當使用注冊商標。”因此，生產(chǎn)假煙的單位或者個人，必然要假冒他人的注冊商標；明知是假煙而銷售假煙的單位和個人，也應(yīng)當知道其所銷售的假煙是假冒他人注冊商標的商品。因此，對于制售假煙，銷售數(shù)額在5萬元以上的，可以按照假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。

　　第三，制售假煙構(gòu)成非法經(jīng)營罪。煙草制品屬于國家規(guī)定的專賣物品，其生產(chǎn)、銷售業(yè)務(wù)由國家實行壟斷經(jīng)營，統(tǒng)一管理。根據(jù)《煙草專賣法》和《煙草專賣法實施條例》規(guī)定，開辦煙草制品生產(chǎn)企業(yè)，必須經(jīng)國務(wù)院煙草專賣行政主管部門批準，取得煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證，并且必須嚴格執(zhí)行國家下達的生產(chǎn)計劃；經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的企業(yè)，必須經(jīng)國務(wù)院煙草專賣行政主管部門或省級煙草專賣行政主管部門批準，取得煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，并且必須在許可證規(guī)定的經(jīng)營范圍和地域范圍內(nèi)，人事煙草制品的批發(fā)業(yè)務(wù)；經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的企業(yè)和個人，由縣級人民政府工商行政管理部門根據(jù)上一級煙草專賣行政主管部門的委托，審查批準發(fā)給煙草專賣零售許可證，并且必須在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨；托運或者自運煙草專賣制品必須持有煙草專賣行政主管部門或者煙草專賣行政主管部門授權(quán)的機構(gòu)簽發(fā)的準運證。制售假煙的單位和個人一般沒有取得煙草專賣生產(chǎn)、批發(fā)或零售許可證，或者是不有在許可證規(guī)定的經(jīng)營范圍和地域范圍營內(nèi)從事煙草制品的批發(fā)業(yè)務(wù)，或者不是在當?shù)氐臒煵菖�發(fā)企業(yè)進貨；運輸假煙的單位和個人，一般沒有準運證。因此，沒有相應(yīng)的煙草專賣許可證或準運證，從事煙草制品的生產(chǎn)、銷售、運輸業(yè)務(wù)，屬于《刑法》第225條第(一)項規(guī)定的情形，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

　　在理論層面，制售假煙行為在刑法理論上構(gòu)成牽連犯，應(yīng)擇一重罪處罰。

　　制售假煙行為同時觸犯刑法第140條(生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)呂罪)、213條(假冒注冊商標罪)、214條(銷售假冒注冊商標的商品罪)和225條(非法經(jīng)營罪)等數(shù)個法條，屬于法條竟合，只能選擇適用一個法條定罪處罰�！蹲罡呷嗣穹ㄔ�、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，“實施生產(chǎn)銷售偽劣商品犯罪，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》，“處罰較重”應(yīng)理解為法定最高刑較重；如果法定最高刑相同，則是指法定最低刑較重；如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，則看附加刑。由于制售假煙所觸犯的三個法條均存在兩個以上的法定刑幅度，因此，在比較法定刑時，應(yīng)當結(jié)合具體犯罪行為應(yīng)當適用的法定刑幅度進行比較，而不能因《刑法》第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定最高刑為無期徒刑，而對所有制售假煙案件以該罪論處。在主刑為有期徒刑的量刑幅度內(nèi)，非法經(jīng)營罪在兩個法定刑幅度最高刑分別為5年和15年，相對于制售假煙觸犯的其他兩個罪名屬于“處罰較重”。因此，制售假煙除特大惡性案件需判處無期徒刑而適用《刑法》第140條規(guī)定外，一般應(yīng)按《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪定罪量刑。

　　在操作層面，對于大多數(shù)制售假煙案，以非法經(jīng)營罪論處有利于提高打假效率，節(jié)約司法資源。深圳刑事辯護律師

　　由于《刑法》第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對象只能是偽劣產(chǎn)品，不包括只“假”不“劣”的產(chǎn)品。因此，以此打擊處理制售假煙案，首先必須確認假煙屬于“偽劣產(chǎn)品”，由國家煙草專賣行政主管部門授權(quán)的省級以上煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗機構(gòu)，按照國家煙草專賣局制定的假冒偽劣卷煙鑒別管理辦法和假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規(guī)程等有關(guān)規(guī)定進行鑒定。同時，該罪以銷售金額為定罪處罰依據(jù)，無法評價行為人侵犯他人注冊商標專用權(quán)的行為，也無法評價行為人未經(jīng)許可的非法經(jīng)營行為，還可能將既遂的非法經(jīng)營行為錯誤地評價為未遂的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪行為�！缎谭ā返�225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪是以“情節(jié)”作為定罪處罰的標準�！秱瘟訜煵葜破钒讣�紀要》已經(jīng)明確，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的，依照《刑法》第225條的規(guī)定定罪處罰。而且，非法經(jīng)營的對象(假煙)、手段(假冒他人注冊商標)均違法，是判斷其情節(jié)是否嚴重的重要因素。因此，對制售假煙案件以非法經(jīng)營罪定罪處罰，能更準確、全面地評價行為的社會危害性，方便查證行為人經(jīng)營資格和非法經(jīng)營數(shù)額。

　　綜上，筆者認為本案以非法經(jīng)營罪定罪處罰是正確、恰當?shù)�，值得各司法機關(guān)在卷煙打假工作中借鑒。

（作者單位：湖南省吉首市湘西自治州中級人民法院）