【案情】
　　2018年4月19日，原告某銀行與保證人金某、財產(chǎn)共有人施某簽訂《最高額保證合同》一份，約定保證人為某銀行與案外某公司之間所產(chǎn)生的債權提供連帶責任保證擔保，主合同項下債權本金的最高金額為人民幣3.9億元，業(yè)務種類、利率、債務人債務的履行期限等內(nèi)容以主合同的約定為準。擔保的范圍為主合同項下債權本金、利息、復利及罰息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。《最高額保證合同》第九條約定“（二）本合同生效后，合同雙方應全面履行本合同約定的義務。保證人不履行或不完全履行本合同約定義務的，應向債權人支付已簽訂的主合同項下本金之和的10%的違約金，并賠償由此給債權人造成的全部損失”。
　　【分歧】
　　在保證合同中，雙方一般只是約定保證責任的范圍為給債權人造成的損失，即本金、利息、罰息、復利以及實現(xiàn)債權的費用等，而本案中還專門約定了違約金責任。關于保證合同中的違約金條款的效力問題，應當如何處理，存在三種觀點：
　　第一種觀點認為，違約金條款合法有效。這種觀點認為擔保法第二十一條已明確規(guī)定“保證合同另有約定的，按照約定”，法無禁止即可為，債權人和保證人約定違約金是基于契約自由原則，理應得到支持。
　　第二種觀點認為，違約金條款在一定范圍內(nèi)有效。這種觀點認為保證人和被保證人可另行約定違約金條款，但“主合同違約金+利息、罰息、復利等+保證合同違約金”的總額應執(zhí)行4倍LPR上限的規(guī)定。這種觀點其實是對第一種觀點的修正，是參照了法律所保護的民間借貸標準后的折中性看法。
　　第三種觀點認為，違約金條款無效。這種觀點主張，在保證合同中另行約定違約金的，一律不予支持。一是保證合同具有從屬性。以主債務范圍作為擔保責任的范圍已足以彌補債權人損失，基于擔保從屬性的要求，保證責任范圍不能大于主債務范圍。二是保證合同為單務合同�，F(xiàn)行法律只規(guī)定了保證人可在主債權范圍內(nèi)對債務人行使追償權，但沒有明確保證人可否就該筆違約金向債務人請求償還。若保證人同時承擔罰息、復利又承擔違約金責任，懲罰過重且無法追償，有違公平原則，使當事人之間的利益失衡。
　　【評析】
　　筆者同意第三種觀點。
　　第一，從保證合同的立法目的來看。根據(jù)擔保法第二十一條的規(guī)定，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。主張有效方認為此條賦予當事人以自由選擇權，可自行約定除主債務范圍責任以外的其他責任。筆者不認同這種看法，“另有約定的，按照約定”不代表當事人的約定一概有效，雙方約定仍然應以保證合同的立法目的為前提。筆者認為，從屬性是保證合同的本質(zhì)屬性，也是在解釋適用合同條款時需遵循的基本前提，從屬性直接限定了保證責任的范圍。也就是說，保證責任實質(zhì)上是對債務人義務的替代履行，這也符合保證合同的立法本意。
　　第二，從保證責任在保障合同債權實現(xiàn)的法律機制中的定位來看。我國法律體系為保障合同債權的實現(xiàn)構建了環(huán)環(huán)相扣的框架，包括合同責任制度、合同擔保制度、責任財產(chǎn)保全制度等多種制度，而保證責任屬于合同擔保制度之一。這種立法安排決定了在對保證合同的條款進行解釋適用時，應從其在大框架下的功能定位出發(fā)來確定責任范圍。
　　第三，從最高人民法院的審判指引精神來看。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》第五十五條的規(guī)定，擔保人承擔的擔保責任范圍不應當大于主債務，是擔保從屬性的必然要求。當事人約定的擔保責任的范圍大于主債務的，如針對擔保責任約定專門的違約責任等等，均應當認定大于主債務部分的約定無效，從而使擔保責任縮減至主債務的范圍。故保證合同中的違約金條款無效的觀點也契合了上述紀要的精神。
　　（作者：莫愛萍 常黎陽 作者單位：浙江省寧波市中級人民法院）