【案情】
　　2018年8月17日晚，被害人張某因與男友分手后心情郁悶，故電話(huà)聯(lián)系朋友李某一起喝酒聊天，在張某和李某一起喝酒期間，李某以?xún)扇撕染撇槐M興為由，提議邀約另一好友童某作陪，張某表示同意。由于張某飲酒過(guò)多逐漸失去意識(shí)，李某逐與童某將張某扶至一賓館休息，到達(dá)賓館后見(jiàn)張某衣冠不整，兩人心生歹意，合謀與張某輪流發(fā)生性關(guān)系，但被告人李某因自身原因未得逞。
　　【分歧】
　　在本案中，李某、童某的犯罪行為是否構(gòu)成輪奸，存在兩種不同意見(jiàn)。
　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，李某、童某不構(gòu)成輪奸。成立輪奸需要行為人均親自實(shí)施奸淫并既遂，李某并未與被害人張某發(fā)生性關(guān)系，于被害人張某而言，其危害性確實(shí)較兩人均完成奸淫小，如果認(rèn)定構(gòu)成輪奸，不符合罪刑相適應(yīng)的刑法原則。
　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，李某、童某構(gòu)成輪奸。李某、童某均具有輪奸故意，并實(shí)施了奸淫行為，即使李某因自身原因未得逞，也應(yīng)認(rèn)定為輪奸。
　　【評(píng)析】
　　筆者同意第二種意見(jiàn)，理由如下。
　　在二人以上輪流實(shí)施強(qiáng)奸的過(guò)程中，盡管有部分人因意志以外的原因未完成奸淫行為的，亦不影響其輪奸情節(jié)的認(rèn)定，主要原因有以下三個(gè)方面。
　　1.從共同犯罪原理分析，共同犯罪的立法與理論所要解決的是將違法事實(shí)歸屬于哪些參與人的問(wèn)題，要將結(jié)果歸屬于參與人的行為，就要求參與人的行為與結(jié)果之間具有物理的因果性或者心理的因果性。在成立共同犯罪的前提下，盡管查明侵害結(jié)果由其中一人直接造成，但只要能夠肯定其他參與人的行為與結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性，就應(yīng)肯定所有參與者的行為都是結(jié)果發(fā)生的原因。輪奸是指兩名以上男子輪流對(duì)同一女子實(shí)施強(qiáng)奸的行為，李某與童某合謀輪流強(qiáng)奸張某，并實(shí)施了強(qiáng)奸行為，雖然李某因意志以外的原因未得逞，但在整個(gè)犯罪過(guò)程中施加了原因力，按照共同犯罪的原理并不影響輪奸性質(zhì)的認(rèn)定。
　　2.從犯罪客體角度分析，輪奸之所以系強(qiáng)奸罪的法定刑升格要件，就在于輪奸不僅嚴(yán)重侵害被害人的性自主決定權(quán)，而且這種行為無(wú)視被害人的基本尊嚴(yán)和自由，表明行為人無(wú)視正常社會(huì)倫理秩序，人身危險(xiǎn)性很大。李某與童某合謀輪流強(qiáng)奸張某，雖然李某因意志以外的原因未得逞，但李某與童某的行為已經(jīng)充分表明行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，認(rèn)定其構(gòu)成輪奸情節(jié)有利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
　　3.從預(yù)防犯罪視角分析，刑法通過(guò)法定刑的設(shè)置、適用，對(duì)潛在的違法行為人予以警示，從而起到威懾、預(yù)防犯罪的目的。將“二人以上輪奸”作為強(qiáng)奸罪的加重處罰情形，并將其法定量刑幅度提高到十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，正是為了預(yù)防現(xiàn)實(shí)中輪奸行為的發(fā)生，對(duì)女性的性自主決定權(quán)給予特殊保護(hù)。如果嚴(yán)格限定行為人構(gòu)成輪奸情節(jié)必須是親身犯，那將必然消解刑法預(yù)防犯罪的功能，不符合高法定刑的設(shè)立初衷。深圳刑事辯護(hù)律師
　　綜上所述，筆者認(rèn)為，在上述案件中，盡管被告人李某因自身原因未實(shí)際完成奸淫行為，但李某、童某的犯罪行為均構(gòu)成輪奸。
　　（作者：龔方海 作者單位：重慶市北碚區(qū)人民法院）