深圳刑事辯護律師，防衛(wèi)過當“四步判定法”
        刑法第二十條規(guī)定，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。”“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。”“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責(zé)任。”

　　由于該法條規(guī)定過于原則，也未出臺相關(guān)司法解釋，自1997年修法以來，審判人員對于防衛(wèi)行為的定性問題趨于避而不談，不利于弘揚社會正氣。為了“讓人民群眾在每個司法案件中都能感受到公平正義”，筆者參照最高人民法院公布的多起指導(dǎo)性案例，借鑒相關(guān)權(quán)威觀點和理論通說，大膽提出防衛(wèi)過當“四步判定法”，以資對審判實踐有所裨益。

　　所謂防衛(wèi)過當“四步判定法”，1.反擊行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)？2.能否排除適用特殊防衛(wèi)？3.是否造成重大損害？4.是否明顯超過必要限度？可以用數(shù)學(xué)公式表述為：“防衛(wèi)行為－特殊防衛(wèi)＋重大損害＋明顯超過必要限度＝防衛(wèi)過當”。下面，筆者分別闡述每步的判斷標準和要領(lǐng)。

第一步，防御或反擊行為是否具備防衛(wèi)性質(zhì)？

面對人身權(quán)利（本文不論及財產(chǎn)和其他權(quán)利）遭到侵犯的防御或反擊行為，只有客觀上具備正當防衛(wèi)的時空條件，主觀上具有防衛(wèi)意識，即“防衛(wèi)性質(zhì)”，才能稱作防衛(wèi)行為。

　　具體講，防衛(wèi)行為應(yīng)具備四個實質(zhì)要件：一是合法性，即防衛(wèi)客體必須是不法侵害行為，不能針對合法行為反擊。二是緊迫性，即合法權(quán)益正處于現(xiàn)實、緊迫的侵害和威脅之下，若不及時采取防御行動便無法得到保護。三是針對性，即防衛(wèi)對象必須是不法侵害人本人的人身，不能針對無侵害行為的第三人。四是防衛(wèi)故意，即防衛(wèi)人主觀上認識到不法侵害正在進行，并且出于保護合法權(quán)益免遭侵害的意志。

　　為準確把握四個要件，應(yīng)當重點厘清以下幾個概念：

　　1.所謂“不法侵害”，應(yīng)包括犯罪行為但不止于犯罪的一切違法、危害社會行為，這些行為會給社會秩序和公民權(quán)益帶來現(xiàn)實危害，均歸于不法侵害的范疇。所以，防衛(wèi)的客體不能是正當防衛(wèi)、緊急避險等合法行為，也不能是正當?shù)穆男新殑?wù)行為。否則，防衛(wèi)客體便失去認定正當防衛(wèi)的基礎(chǔ)。

　　2.所謂“不法侵害正在進行”，是指其起止時間應(yīng)以不法侵害人著手實施侵害行為時始，至不法侵害停止或已不可能繼續(xù)、威脅合法權(quán)益時止。因此，防衛(wèi)人在防衛(wèi)時間的選擇上要適時；不能對主觀想象存在但事實上并不存在的不法侵害行為實施假想防衛(wèi)，也不能對尚未發(fā)生的不法侵害行為（如犯罪預(yù)備）實施事先防衛(wèi)，更不能對已經(jīng)停止或已不可能繼續(xù)產(chǎn)生威脅的不法侵害行為實施事后防衛(wèi)。

　　3.防衛(wèi)對象，依法應(yīng)當包括參與不法侵害的共同侵害人。比如吳金艷故意傷害案，被告人吳金艷于夜深人靜之時、孤立無援之地遭受毆打和欺辱過程中，當共同侵害人李光輝再次舉起鐵鎖砸向自己時，吳金艷持水果刀刺倒李光輝；法院依法認定吳金艷構(gòu)成正當防衛(wèi)，宣告吳金艷無罪。

　　4.防衛(wèi)行為區(qū)別于互毆行為，主要體現(xiàn)在不法侵害的突發(fā)性、防衛(wèi)反擊的被動性和正當性等方面。防衛(wèi)人事先對侵害事件發(fā)生的時間、地點甚至侵害人多不明知，在突遭不法侵害時，為保護合法權(quán)益往往沒有選擇余地，只能被動地采取措施進行防御或反擊。如果防衛(wèi)人事先存在主動侵害對方的非法意圖，或者事先故意言行挑釁，就欠缺了防衛(wèi)的合法性。如周文友故意殺人案，周文友在得知母親被其妹夫李博毆打后異常憤怒，隨即攜刀邀人前往李博父親家尋找李博，并揚言要殺死李博；當看到李博等人來到其家附近時，周文友即攜尖刀主動迎戰(zhàn)，在對方尚未持械襲擊時先手持刀傷人；雙方持械毆斗中，李博被刺身亡，周文友亦受重傷。一、二審法院均認為，周文友不具有防衛(wèi)性質(zhì)，不成立正當防衛(wèi)。

第二步，防衛(wèi)客體是否嚴重危及人身安全的暴力犯罪？

刑法第二十條第一款與第三款之間屬于普通條款與特殊條款的關(guān)系；從實質(zhì)上講，特殊防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)的一種。按照特殊法優(yōu)于普通法的原則，如果防衛(wèi)客體屬于“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，防衛(wèi)人依法享有無限度防衛(wèi)權(quán)，即使造成不法侵害人重傷或者死亡的后果，也不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，就沒有必要繼續(xù)考察普通正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當問題。

　　準確認定特殊防衛(wèi)，必須把握以下判斷標準和要點：

　　1.防衛(wèi)行為必須針對正在進行的暴力犯罪。所以，對非暴力手段實施的犯罪行為，如盜竊等，不能實施特殊防衛(wèi)；對以非暴力為手段實施的搶劫、綁架等犯罪行為，如以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒、攜帶兇器搶奪等行為，也不宜實施特殊防衛(wèi)。這里的“暴力犯罪”，應(yīng)指以暴力為手段實施的犯罪行為，并非已然構(gòu)成犯罪，因為定罪不是防衛(wèi)人的權(quán)力。

　　2.暴力犯罪行為已經(jīng)足以嚴重危及人身安全。所謂“危及人身安全”，是指危害公民的生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和性權(quán)利，而不是危害人身安全之外的其他權(quán)利；比如，針對財產(chǎn)權(quán)所實施的搶奪等，不應(yīng)實施特殊防衛(wèi)。所謂“足以嚴重”，是指這種危害有可能造成人身嚴重傷害，甚至危及生命。鑒于特殊防衛(wèi)可以殺死不法侵害人為代價，對于充其量只能造成輕傷害的輕微暴力侵害，也不能實施特殊防衛(wèi)。

　　3.針對“行兇、殺人、搶劫、綁架”四種暴力犯罪的特殊防衛(wèi)，在暴力程度上應(yīng)以侵害行為可能造成他人重傷或死亡作為衡量標準。這里所稱“行兇”，應(yīng)該指殺人與重傷害目的不清、界限不明的故意傷害行為，只有是持可能造成重傷或死亡的兇器、器械傷人行為；不應(yīng)是一般拳腳相加之類的暴力侵害，持械毆打也不一定都是可以實施特殊防衛(wèi)的“行兇”。依照刑法體系解釋，對于搶劫為手段的搶劫槍支、彈藥、爆炸物行為，綁架為手段的拐賣婦女行為，如果達到相當暴力程度的，也可以實施特殊防衛(wèi)。

　　4.對于暴力強奸行為，不宜以“可能造成被害人重傷或死亡”為限制條件。即使強奸行為的暴力程度未必造成被害婦女重傷或死亡，也不可避免地會導(dǎo)致婦女性自由權(quán)遭受嚴重侵害，同樣屬于嚴重危及人身安全，仍可以實施特殊防衛(wèi)。

　　5.基于防衛(wèi)目的是阻卻暴力犯罪不能得逞，即使防衛(wèi)人沒有受到實際傷害，也不應(yīng)成為適用特殊防衛(wèi)條款的障礙。法律并未規(guī)定特殊防衛(wèi)人必須身受重傷，已被搶劫、綁架或強奸既遂，只要查明的事實足以證明對方侵害的嚴重暴力性質(zhì)，就可以實施特殊防衛(wèi)。比如，李小龍等人被控故意傷害案，李小龍所在雜技團到鄉(xiāng)下演出遭到當?shù)囟嗝�村民砸場子，當村民王永富手持菜刀再次沖進演出現(xiàn)場時，聞訊趕來的被告人李小龍見狀即持“T”型鋼管座腿猛擊王永富頭部一下致倒地死亡；二審法院認為，王永富的死亡系李小龍正當防衛(wèi)行為所致，判決宣告雜技團李小龍等四被告人無罪。

第三步，防衛(wèi)行為是否造成不法侵害人重傷以上后果？

從字面理解，防衛(wèi)行為所造成的“重大損害”，是指防衛(wèi)人給不法侵害人造成的身體“傷害”或財產(chǎn)“損失”達到了“重大”程度。通說認為，“重大損害”以造成重傷以上損傷程度（包括重傷、死亡）作為衡量標準。主要理由如下：

　　從刑法理論看，防衛(wèi)過當對發(fā)生重傷或死亡結(jié)果的主觀方面，大多表現(xiàn)為過失，少數(shù)表現(xiàn)為放縱的間接故意。將重傷以上界定為防衛(wèi)過當?shù)娜胱飿藴�，既切合了過失致人重傷罪、交通肇事罪的入罪標準，也體現(xiàn)了損害后果的“重大”性和防衛(wèi)強度的“明顯”性。假如將輕傷設(shè)定為防衛(wèi)過當?shù)娜胱锲瘘c，就等同于了故意傷害行為的入罪標準；鑒于這種由合法行為轉(zhuǎn)化而來的防衛(wèi)過當明顯小于故意傷害他人致輕傷的社會危害性，勢必違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。另外，如果將輕傷后果設(shè)定為防衛(wèi)過當?shù)娜胱锲瘘c，對防衛(wèi)人而言顯然是一種苛求，不利于達成正當防衛(wèi)實踐；更不用說將“輕傷”視為“重大損害”，在語法上犯了語法邏輯錯誤。

　　從司法實踐看，最高人民法院主辦的《中國刑事審判指導(dǎo)案例》收錄的趙泉華被控故意傷害案例，明確提出了“正當防衛(wèi)致不法侵害人輕傷的不負刑事責(zé)任”的裁判要旨。

　　因此，一個防衛(wèi)行為，如果只是造成不法侵害人輕傷以下?lián)p傷后果，仍屬于正當防衛(wèi)的范疇；只有造成不法侵害人重傷或死亡時，才有必要進一步研究是否構(gòu)成防衛(wèi)過當。

第四步，防衛(wèi)手段和強度是否明顯超過必要限度？

目前理論通說認為，“造成重大損害”與“明顯超過必要限度”，是構(gòu)成防衛(wèi)過當?shù)膬蓚�并列的必備實質(zhì)要件；即司法實踐中不可能存在未“明顯超過必要限度”而“造成重大損害”的防衛(wèi)過當，也不存在“造成重大損害”而未“明顯超過必要限度”的防衛(wèi)過當。如果防衛(wèi)行為造成了重大損害后果、但未明顯超過必要限度的，或者雖然明顯超過必要限度、但未造成客觀重大損害的，仍然屬于正當防衛(wèi)的范疇。

　　判斷防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”，應(yīng)當從必要性和限度性兩個方面來評價：在積極行使方面，防衛(wèi)手段和措施是否制止不法侵害、保護合法權(quán)益之必需；從消極限制方面，防衛(wèi)強度是否導(dǎo)致實際侵害的法益與所保護法益之間明顯失衡。具體應(yīng)當依照審理查明的案發(fā)原因、時間、地點、環(huán)境，侵害人與防衛(wèi)人人數(shù)多少、力量強弱，不法侵害手段（包括兇器殺傷力等）、強度、后果，防衛(wèi)手段、措施、強度，以及雙方當時所持主觀心態(tài)等事實來綜合判斷。

　　1.當防衛(wèi)人遭受的不法侵害僅是一般拳打腳踢，尚不足于嚴重危及人身安全時，如果采取緩和的手段或工具足以制止的，就不應(yīng)采取過激的防衛(wèi)手段和措施，如明顯兇殘的暴力或殺傷力極強的兇器；否則，就明顯超出必要性和限度性。

　　2.當人身安全受到威脅時，防衛(wèi)人是否事先準備防衛(wèi)工具以及防衛(wèi)工具和措施是否違反法律禁止性規(guī)定，并不影響防衛(wèi)過當?shù)恼J定。如胡詠平故意傷害案，被告人胡詠平在與同事張某口角后遭到對方毆打威脅，遂準備兩根鋼筋條并磨成銳器藏在身上；下班途中被張某等多人攔阻推搡、掌打耳光時，即持尖銳的鋼筋條捅刺張某朋友胸部，導(dǎo)致張某朋友重傷；兩級法院最終以防衛(wèi)過當對胡詠平減輕處罰。

　　3.單純以人身損傷程度輕重作為“明顯超過必要限度” 衡量標準的觀點是片面的。該觀點將人身損傷程度由輕及重分為輕微傷、輕傷、一般性重傷、嚴重程度重傷（肢體殘疾等）或死亡四個層階；認為，如果不法侵害行為可能造成輕微傷后果，則防衛(wèi)行為實際造成不法侵害者輕傷的為“超過”，造成一般性重傷以上的為“明顯超過”；其他依次類推。筆者認為，如此量化判斷，一是片面強調(diào)了防衛(wèi)行為的消極限制因素（防衛(wèi)后果），而忽視了積極行使因素（防衛(wèi)手段和措施是否必要），有客觀歸罪之嫌；二是雖然符合價值沖突中的比例原則，卻嚴重違背個案平衡原則，不利于個案人性化處理；三是苛求一般防衛(wèi)人在事件突發(fā)瞬間對動態(tài)中侵害人可能造成的損傷程度作出專業(yè)性判斷，并且準確量化控制防衛(wèi)損傷后果，缺乏實踐操作性，嚴重脫離客觀實際。

　　綜上所述，應(yīng)對人身侵害的防御反擊行為，在排除適用特殊防衛(wèi)的情況下，如果具有防衛(wèi)性質(zhì)，并且手段和強度尚未明顯超出防衛(wèi)必要性、限度性或者尚未造成不法侵害人重傷或死亡后果，依法應(yīng)認定為正當防衛(wèi)；如果具有防衛(wèi)性質(zhì)，手段和強度明顯超出防衛(wèi)必要性、限度性并且造成不法侵害人重傷或死亡后果的，則構(gòu)成防衛(wèi)過當。在司法實踐中，審判人員可以根據(jù)案情依法大膽適用這個法定情節(jié)，以求化解個案矛盾，推進社會公平正義。