深圳刑事律師：制售瘦肉精的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪

        【要點(diǎn)提示】

　　1、對(duì)2011年12月5日之前所實(shí)施的制售瘦肉精的行為，應(yīng)考慮其是否取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)許可證件和批準(zhǔn)文號(hào)，如沒(méi)有，則應(yīng)依據(jù)《刑法》第二百二十五條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

　　2、單位犯罪中其他直接責(zé)任人員的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合個(gè)案綜合考慮相關(guān)人員在具體犯罪中所起作用等情況進(jìn)行評(píng)定。

　　【案例索引】

　　一審：天津市北辰區(qū)人民法院（2012）辰刑初字第34號(hào)（2012年1 月13日）。

　　【案例】

　　2007年夏，被告單位天津市某公司法定代表人陳某得知生產(chǎn)萊克多巴胺（瘦肉精）的工藝比較簡(jiǎn)單而且利潤(rùn)較大后搜集相關(guān)資料，與被告人張某進(jìn)行實(shí)驗(yàn)生產(chǎn)，后實(shí)驗(yàn)成功。二被告人到河北省獻(xiàn)縣華通合成材料有限公司（2008年12月5日被工商部門(mén)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，被告人趙培某于2009年6月24日申請(qǐng)?jiān)O(shè)立了個(gè)體工商戶(hù)河北省獻(xiàn)縣華鑫合成材料廠）與被告人趙某、趙培某等人商談批量生產(chǎn)事宜。后雙方約定由被告單位天津市某公司購(gòu)買(mǎi)主要生產(chǎn)原料并出售給河北省獻(xiàn)縣華通合成材料有限公司（后為華鑫廠），成品再由天津市某公司以每公斤1000元-1100元的價(jià)格回購(gòu)。具體由會(huì)計(jì)劉某聯(lián)系購(gòu)買(mǎi)原材料、支付貨款、記賬事宜，被告人王玉某將成品萊克多巴胺運(yùn)至被告單位倉(cāng)庫(kù)，由被告人王國(guó)某、王繼某、王玉某進(jìn)行分裝，王國(guó)某負(fù)責(zé)聯(lián)系銷(xiāo)售，司機(jī)王玉某負(fù)責(zé)送貨至配貨站。自2009年初至2011年3月間，被告單位天津市某公司與河北省獻(xiàn)縣華通合成材料有限公司（后為華鑫廠）合作，共生產(chǎn)萊克多巴胺2600余公斤，被告單位還從其他公司購(gòu)入萊克多巴胺400余公斤，上述3000余公斤的萊克多巴胺被告單位以每公斤1300元-1400元的價(jià)格銷(xiāo)售給被告人張某及案外人桑遠(yuǎn)亮（另案處理）等人，非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)300余萬(wàn)元。其中從2010年5月至2011年2月間，被告人張某收購(gòu)、銷(xiāo)售萊克多巴胺共計(jì)1000余公斤，非法經(jīng)營(yíng)額100余萬(wàn)元。

　　2011年4月，被告人陳某得知張某被公安機(jī)關(guān)抓獲后，指使被告人劉某、王繼某銷(xiāo)毀公司涉及銷(xiāo)售萊克多巴胺所有賬目，指使王國(guó)某將庫(kù)存的256.8公斤萊克多巴胺藏匿（現(xiàn)已被扣押），并通知被告人趙某、趙培某等人將華鑫廠生產(chǎn)萊克多巴胺的設(shè)備處理掉，以毀滅罪證。

　　被告人張某于2011年4月12日被抓獲歸案。2011年4月20日，被告人陳某到公安機(jī)關(guān)投案；被告人王國(guó)某、張某、劉某、王玉某、王繼某于2011年4月21日被抓獲歸案。被告人趙某、趙培某于2011年4月23日到公安機(jī)關(guān)投案。

　　天津市北辰區(qū)人民檢察院指控：

　　被告單位天津市某公司、被告人陳某、張某、王國(guó)某、劉某、王玉某、王繼某、趙某、趙培某、張某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，提請(qǐng)?zhí)旖蚴斜背絽^(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二百三十一條、第二十五條之規(guī)定，分別追究被告單位及各被告人的刑事責(zé)任。

　　被告單位天津市某公司對(duì)指控事實(shí)及罪名均無(wú)異議。

　　被告人陳某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)及罪名均無(wú)異議。辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控陳某犯非法經(jīng)營(yíng)罪不表異議，但提出被告人陳某有自首情節(jié)，且銷(xiāo)售的萊克多巴胺尚未給社會(huì)造成不良后果，同時(shí)陳某已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己行為的危害性，有悔罪態(tài)度。對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪數(shù)額辯護(hù)人提出，指控的生產(chǎn)、銷(xiāo)售3000余公斤中未扣除包裝箱的重量以及退貨數(shù)量，折算后應(yīng)少于指控的300萬(wàn)元的非法經(jīng)營(yíng)額，應(yīng)為250萬(wàn)元以下。

　　被告人張某對(duì)指控事實(shí)辯稱(chēng)，其是退休后在陳某的國(guó)英利奧公司補(bǔ)差，在開(kāi)始研發(fā)萊克多巴胺時(shí)并不知道研發(fā)的就是瘦肉精，其是在2009年初時(shí)才知道這就是國(guó)家不允許經(jīng)營(yíng)的瘦肉精。辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某犯非法經(jīng)營(yíng)罪罪名不表異議，但提出被告人張某系本案從犯，且并未從生產(chǎn)、銷(xiāo)售萊克多巴胺中非法獲利，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)額的辯護(hù)意見(jiàn)同意陳某辯護(hù)人的意見(jiàn)。

　　被告人王國(guó)某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)及罪名均無(wú)異議。辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人王國(guó)某犯非法經(jīng)營(yíng)罪不表異議，但提出被告人系從犯，無(wú)前科劣跡，歸案后能夠坦白自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，另外被告人是從2009年才開(kāi)始接觸到萊克多巴胺的，所以不能以單位犯罪所有數(shù)額來(lái)對(duì)王國(guó)某進(jìn)行量刑。

　　被告人劉某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)及罪名均無(wú)異議。辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉某犯非法經(jīng)營(yíng)罪不表異議，但提出被告人劉某系從犯，主觀惡性較小，不是積極追求獲利，只是為了一份工資維持生活而在陳某公司工作，歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，系初犯，請(qǐng)求對(duì)被告人從輕判處。

　　被告人王玉某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)及罪名均無(wú)異議。辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯非法經(jīng)營(yíng)罪認(rèn)為本案屬單位犯罪，對(duì)王玉某是否屬于單位直接責(zé)任人員有不同看法，但認(rèn)為即使認(rèn)定王玉某構(gòu)成犯罪，也屬于情節(jié)輕微，可以免予刑事處罰。被告人王玉某在被認(rèn)定為犯罪的前提下應(yīng)為從犯，且是被動(dòng)犯罪，社會(huì)危害性較小，且無(wú)前科劣跡，請(qǐng)求對(duì)被告人從輕處罰。

　　被告人王繼某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)及罪名均無(wú)異議。辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人王繼某犯非法經(jīng)營(yíng)罪提出異議，認(rèn)為不應(yīng)追究被告人的刑事責(zé)任，因?yàn)樵凇度珖?guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中關(guān)于單位犯罪中規(guī)定，對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，所以被告人王繼某參與罪責(zé)輕微，不應(yīng)被追究刑事責(zé)任。即使被告人王繼某的行為構(gòu)成犯罪也屬于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。

　　被告人趙某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)及罪名無(wú)異議。辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人趙某犯非法經(jīng)營(yíng)罪不表異議，但提出指控被告人趙某非法經(jīng)營(yíng)額為300余萬(wàn)元有事實(shí)不清之處；被告人具有自首情節(jié)；被告人在本案中系從犯；被告人認(rèn)罪態(tài)度較好，且平時(shí)一貫表現(xiàn)良好，請(qǐng)求法院對(duì)被告人從輕判處。

　　被告人趙培某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)及罪名無(wú)異議。辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人趙培某犯非法經(jīng)營(yíng)罪不表異議，但對(duì)指控非法經(jīng)營(yíng)額300余萬(wàn)元提出異議，認(rèn)為有事實(shí)不清之處；同時(shí)被告人有自首情節(jié)，歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，請(qǐng)求對(duì)被告人從輕判處。

　　被告人張某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)及罪名無(wú)異議。辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某犯非法經(jīng)營(yíng)罪不表異議，但提出公訴機(jī)關(guān)指控?cái)?shù)額有誤，其中有包裝箱等毛重及退貨數(shù)額，應(yīng)予減除；被告人張某應(yīng)與萊克多巴胺銷(xiāo)售商羅凡系共犯，是由羅凡委托張某購(gòu)買(mǎi)的萊克多巴胺，張某系共同犯罪的從犯；被告人張某有坦白情節(jié)，且已退贓7萬(wàn)元，應(yīng)依據(jù)《刑法》第六十七條第三款之規(guī)定從輕處罰。

　　【審判】

　　天津市北辰區(qū)人民法院認(rèn)為：被告單位天津市某公司未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)限制買(mǎi)賣(mài)的物品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的行為，已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；被告人陳某作為該單位的法定代表人在實(shí)施犯罪中起決定、指揮作用系直接負(fù)責(zé)的主管人員以及被告人張某、王國(guó)某、劉某、王玉某、王繼某作為該單位具體實(shí)施犯罪的其他直接責(zé)任人員，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)依法分別追究刑事責(zé)任。被告人趙某、趙培某、張某，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)限制買(mǎi)賣(mài)的物品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的行為，已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，亦應(yīng)依法分別處以刑罰。案發(fā)后被告人陳某、趙某、趙培某主動(dòng)投案，歸案后如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，符合自首的相關(guān)規(guī)定，故依法從輕判處。被告人張某、王國(guó)某、劉某、王玉某、王繼某在單位犯罪中起輔助作用，系從犯，依法分別從輕和減輕判處。同時(shí)被告人張某、王國(guó)某、劉某、王玉某、王繼某、張某歸案后均自愿認(rèn)罪，亦從輕處罰。被告人張某、王國(guó)某、劉某、王玉某、王繼某的辯護(hù)人所提出的上述被告人屬于從犯的辯護(hù)意見(jiàn)，法院予以采納。被告人張某的辯護(hù)人提出張某屬于從犯的辯護(hù)意見(jiàn)，以及被告人王繼某辯護(hù)人提出王繼某的行為不應(yīng)被追究刑事責(zé)任的辯護(hù)意見(jiàn)，無(wú)法律和事實(shí)依據(jù)，不予采納。關(guān)于各辯護(hù)人所提出的涉案物品重量中含有包裝物的重量及退貨等情況，應(yīng)從認(rèn)定的數(shù)額中予以減除的辯護(hù)意見(jiàn)，法院在審理查明的事實(shí)中對(duì)該辯護(hù)意見(jiàn)已做充分考慮。

　　據(jù)此，天津市北辰區(qū)人民法院結(jié)合被告單位及各被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)、第二百三十一條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十七條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條之規(guī)定，判決：

　　一、被告單位天津市某公司犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處罰金五十萬(wàn)元。

　　二、被告人陳某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八年，并處罰金五十萬(wàn)元。

　　三、被告人張某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金三十萬(wàn)元。

　　四、被告人王國(guó)某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金三十萬(wàn)元。

　　五、被告人劉某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬(wàn)元。

　　六、被告人王玉某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬(wàn)元。

　　七、被告人王繼某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金十萬(wàn)元。

　　八、被告人趙某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金五十萬(wàn)元。

　　九、被告人趙培某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金五十萬(wàn)元。

　　十、被告人張某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金五十萬(wàn)元。

　　【評(píng)析】

　　一、本案應(yīng)依照非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

　　上世紀(jì)90年代初，瘦肉精傳入中國(guó)，1998年廣東省高明市發(fā)生首例境內(nèi)食用含鹽酸克侖特羅豬肺中毒事件。2002年，農(nóng)業(yè)部、衛(wèi)生部、國(guó)家藥品監(jiān)督管理局聯(lián)合發(fā)布《禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥物品種目錄》。其中本案所涉及的萊克多巴胺與鹽酸克侖特羅等一樣，為腎上腺素受體激動(dòng)劑，均屬被禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥物。

　　國(guó)務(wù)院《飼料和飼料添加劑管理?xiàng)l例》（2001年修訂）第十八條規(guī)定，禁止生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)停用、禁用或者淘汰的飼料、飼料添加劑以及未經(jīng)審定公布的飼料、飼料添加劑。

　　最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2002年8月施行）第一條規(guī)定，未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)許可證件和批準(zhǔn)文號(hào)，非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。

　　《刑法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的。

　　本案的被告單位天津市某公司于2004年3月設(shè)立，公司經(jīng)營(yíng)范圍為飼料及飼料添加劑的生產(chǎn)和銷(xiāo)售、生物技術(shù)開(kāi)發(fā)等。該公司不是醫(yī)藥制造企業(yè)，未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)許可證件和批準(zhǔn)文號(hào)。工信部、農(nóng)業(yè)部等六部聯(lián)合發(fā)布公告，自2011年12月5日起在中國(guó)境內(nèi)禁產(chǎn)禁銷(xiāo)萊克多巴胺。但因本案指控事實(shí)期間，即2007年至2011年4月間萊克多巴胺在我國(guó)還未被禁產(chǎn)禁銷(xiāo)，所以仍應(yīng)依據(jù)《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定進(jìn)行定罪處理。

　　二、對(duì)單位犯罪中其他直接責(zé)任人員的認(rèn)定。

　　單位犯罪，一般是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位或者本單位全體成員謀取非法利益，由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責(zé)任人員具體實(shí)施的犯罪。單位犯罪應(yīng)注意的是單位犯罪是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體犯罪，即單位本身犯罪，而不是單位的各個(gè)成員的犯罪之集合。單位成員之間是按照單位的統(tǒng)一要求和一定秩序，相互聯(lián)系、相互作用、協(xié)調(diào)一致，共同形成單位整體的。單位犯罪雖然是單位本身犯罪，但具體犯罪行為需要決定者與實(shí)施者。追究單位犯罪的刑事責(zé)任具有雙重性，除了追究單位本身的刑事責(zé)任外，還有追究單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，此即雙罰制。

　　本案中，被告人張某、王國(guó)某、劉某、王玉某、王繼某均為被告單位天津市某公司員工，分別從事技術(shù)開(kāi)發(fā)、產(chǎn)品銷(xiāo)售、會(huì)計(jì)、運(yùn)輸、庫(kù)管等職務(wù)，系被告單位實(shí)施犯罪中各個(gè)環(huán)節(jié)中不可或缺的組成部分。我國(guó)相關(guān)司法刑事政策認(rèn)為，在單位犯罪中，對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一把不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。在庭審中，也有部分辯護(hù)律師在辯護(hù)意見(jiàn)中指出，依據(jù)最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的精神，上述個(gè)別在單位犯罪中受法定代表人陳某指派而從事了一定犯罪行為的被告單位員工，不應(yīng)作為直接責(zé)任人員而被追究刑事責(zé)任。

　　合議庭認(rèn)為，被告人張某、王國(guó)某、劉某、王玉某、王繼某在實(shí)施犯罪中均明確知道本單位所生產(chǎn)、銷(xiāo)售的萊克多巴胺就是被國(guó)家所禁止生產(chǎn)、銷(xiāo)售的瘦肉精的一種，并且也曾多次勸說(shuō)過(guò)作為單位領(lǐng)導(dǎo)的陳某放棄經(jīng)營(yíng)此項(xiàng)目而轉(zhuǎn)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)其他合法項(xiàng)目，但最終陳某沒(méi)有接受該建議，為了利益最大化而繼續(xù)生產(chǎn)、銷(xiāo)售萊克多巴胺，直至案發(fā)。也就是說(shuō)被告人張某等人在犯罪主觀故意上是明知的，在客觀表現(xiàn)上也是為了單位犯罪實(shí)施成功而積極完成了自己的職務(wù)行為。這就如同一塊機(jī)械手表一樣，在各自的鏈條上有條不紊的工作，以達(dá)到手表正常運(yùn)轉(zhuǎn)的目的。

　　合議庭在量刑時(shí)對(duì)上述其他直接責(zé)任人員的犯罪地位和作用做了相應(yīng)考慮，比照陳某的主犯地位，對(duì)張某等人認(rèn)定為從犯，相應(yīng)予以從輕和減輕處理，以達(dá)到罪刑相適應(yīng)的刑法原則。深圳律師網(wǎng)

　　【相關(guān)法條】

　　《中華人民共和國(guó)刑法》（1997年）

　　第二百二十五條 違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違反所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：

　　（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的；

……

　　第二百三十一條 單位犯本節(jié)第二百二十一條至二百三十條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

　　最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（自2002年8月23日起施行）

　　第一條 未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)許可證件和批準(zhǔn)文號(hào)，非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。